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Técnico do Seguro Social, Advogado, Professor de Direito Previdenciário, Constitucional e Tributário, Professor Universitário, Coordenador local do Programa de Educação Previdenciária de Avaré/SP e Especializando em direito constitucional.

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quinta-feira, 16 de fevereiro de 2012

RECURSO QUESTÃO 60, PROVA 001, CADERNO B02

Recurso da questão 60, caderno de prova ‘B2’, Tipo 001.

José trabalhou como empregado na empresa São João Ltda., no período de 01/09/2004 a 01/09/2007, quando pediu demissão do emprego. Voltou a trabalhar em julho de 2010 e no terceiro mês de trabalho, outubro de 2010, foi acometido de apendicite que o impedia de exercer suas atividades habituais. Nessa situação, José

(A) Terá direito ao auxílio-doença.
(B) Terá direito à aposentadoria por invalidez.
(C) Terá direito ao auxílio-acidente.
(D) Não terá direito à aposentadoria por invalidez.
(E) Não terá direito ao auxílio-doença.

                                           
O gabarito trouxe como alternativa correta a letra “E”, ou seja, “não terá direito ao auxílio-doença.”

Fato é que estamos aqui, diante da regra trazida pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei 8213/91, senão vejamos.

Da data do pedido de demissão até a data do retorno ao trabalho houve a perda da qualidade de segurado. Incontroverso tal fato, vez que o enunciado não trouxe informações para podermos aferir se José tem mais ou menos de 120 contribuições. Considerando que não podemos presumir nada que não esteja no enunciado, José conta com 12 meses de manutenção de qualidade de segurado.

Portanto, houve a perda da qualidade de segurado.

Havendo a perda da qualidade de segurado, o período anterior a essa perda (01/09/2004 a 01/09/2007) deixará de ser contado para efeitos de carência, salvo se, a partir da nova filiação (07/2010) houver o cumprimento de 1/3 do número de contribuições necessárias para o cumprimento da carência do benefício a ser requerido.

O benefício a ser requerido seria de auxílio-doença, vez que em condições habituais, a apendicite não seria suficiente para gerar aposentadoria por invalidez e, tampouco estamos diante de acidente para que seja mencionada a possibilidade de pleitear auxílio-acidente.

Destarte, somente nos resta o auxílio-doença, cuja carência é de 12 meses.

Logo, o benefício a ser requerido seria auxílio-doença, que tem carência de 12 meses. O cumprimento de 1/3 das contribuições exigidas para o auxílio-doença seria de 4 contribuições (1/3 de 12 = 4).

Atente-se para o dispositivo, qual seja o parágrafo único, do art. 24, da Lei 8213/91:

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Ainda que o enunciado trouxe que ele padeceu de apendicite no terceiro mês de trabalho, trazendo uma falsa impressão de que não cumpriu o 1/3 necessário, o segurado em tela laborou nos meses de julho a outubro, ou seja, julho é 1 mês (ainda que proporcional, mas gera 1 contribuição), agosto é mais 1 mês (totalizando 2 contribuições), setembro é mais 1 mês (totalizando 3 contribuições) e outubro é mais um mês (ainda que proporcional até a data em que padeceu da moléstia em tela, é mais uma contribuição gerada).

A contagem do mês civil (três meses de trabalho) não se confunde com contagem de carência, pois um dia de trabalho dentro do mês tem o condão de gerar contribuição dentro daquele mês em que houve o trabalho, ainda que proporcional.

A título exemplificativo: Um rapaz contratado em 28/07/2010 e acometido a apendicite em 28/10/2010 trabalhou por 3 meses, ou seja, de 28/07 a 28/08, um mês; de 29/08 a 28/09, dois meses; e de 29/09 a 28/10, mais um mês. São três meses civis.

Mas, do ponto de vista da regra trazida pelo parágrafo único, do art. 24, da Lei 8213/91, transcrita acima, deve haver contribuição:

1 – Julho/2010 (ainda que proporcional – 28 a 30/07/2010);

2 – Agosto/2010;

3 – Setembro/2010; e

4 – Outubro/2010 (ainda que proporcional – 01/10 a 27/10/2010, dia anterior à apendicite).

Temos 4 meses para fins de contagem de contribuição e para fins de carência, também. Ademais com essa contagem foi possível apurar que o segurado em tela, no momento em que foi acometido de apendicite (embora o enunciado não traga datas precisas, somente mês e ano), cumpriu o 1/3 da carência exigida para o auxílio-doença, portanto, o período anterior à perda da qualidade de segurado deverá ser contado para efeitos de carência e, dessa forma, o José cumpriria todas as condições necessárias, quais sejam, incapacidade, qualidade de segurado e carência de 12, vez que se somariam as atuais às do período anterior à perda da qualidade de segurado.

Perceba o ditado do art. 24, caput, da Lei 8213/91:

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

A carência é contada do primeiro dia do mês de suas competência. Então, se no caso do José, assim como exemplo trazido acima, temos as seguintes competências:

1 - 07/2010 – data do retorno – 1 competência (mês);

2 – 08/2010 – mês intermediário – 1 competência (mês);

3 – 09/2010 – mês intermediário – 1 competência (mês);

4 – 10/2010 – data do acometimento ao apendicite, sem especificação de data – 1 competência (mês).

Portanto, temos do retorno ao trabalho até a apendicite 4 competências envolvidas (07 a 10/2010) e, cada uma delas, deve ser contada a partir de seu primeiro dia (então se a apendicite ocorreu no dia 10/10/2010, por exemplo, até o dia 10 houve trabalho e haverá contribuição sobre esse trabalho, devendo ser computado inclusive o mês do fato gerador) independentemente de qualquer outra situação, motivo que nos leva a conclusão que houve 4 meses de contribuições e, portanto de carência, a partir da nova filiação e, de quebra, o cumprimento de 1/3 da carência do benefício a ser requerido, tendo como consequência o retorno do primeiro período para fins de carência.

Até poderia pensar que não pagou a 1ª contribuição da nova filiação em dia e, dessa forma, não se contaria esse mês para efeitos de voltar a contar como carência o período anterior à perda da qualidade de segurado, mas o enunciado não trouxe essa informação e não informou que tipo de segurado o José era quando retornou ao trabalho, dificultando a análise da questão dificultando conhecer se era necessário o pagamento tempestivo das contribuições a partir da nova filiação.

O segurado poderia não ter pago nada, quando da nova filiação, mas estamos diante de uma problemática parecida com a descrita no parágrafo anterior, ou seja, o enunciado não disse, de regra, não se deve presumir, portanto, considerando o caráter contributivo da Previdência Social e a filiação obrigatória do José e a falta de informação acerca de ter pago ou não, devemos continuar nos utilizando do entendimento até aqui defendido.

Conclui-se, portanto:

1) Houve o cumprimento de 1/3 da carência do benefício a ser requerido, vez que todas as competências envolvidas (07 a 10/2010 – período que deve ser contado diferentemente dos meses civis) terão contribuições e o parágrafo único, do art. 24, da Lei 8213/91, reza “... contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.”;

2) Cada uma das competências envolvidas no período do retorno até a apendicite, ainda que algumas sejam proporcionais terão contribuições e a o referido dispositivo reclama 1/3 das contribuições exigidas para a carência do auxílio-doença, no caso em comento;

3) O enunciado não especificou o tipo de segurado, quando do retorno da atividade, impossibilitando se as novas contribuições (nova filiação) seriam presumidas ou se seriam contadas a partir do 1º recolhimento sem atraso;

4) O enunciado não mencionou o não pagamento das contribuições por parte do segurado, fato que não poderia ser deduzido, em razão da contributividade e da filiação obrigatória atribuídas à Previdência Social.

Portanto, o meu humilde entendimento é de que o segurado terá direito ao auxílio-doença, devendo ser anotada a alternativa “A” para este tipo de prova.

Boa Noite a todos.

A Questão do auxílio-reclusão também merece recurso e pelos estudos preliminares a questão 50 do caderno TIPO 001, também, embora mereça uma análise mais minuciosa.

OBS.: A questão 50 do caderno TIPO 001, não é passível de recurso. Após melhor análise retifico a informação de possibilidade de recurso, conforme citado no parágrafo anterior.

Vou dormir meus queridos pupilos.

Deixem suas opiniões acerca do RECURSO e, havendo discordância, deixem as justificativas.

10 comentários:

Anônimo disse...

Com todo o respeito, discordo das suas argumentações. Se a questão deixa expresso (3 meses trabalhados, ou seja, 3 contribuições), não cabe ao concursando pressupor tempo diverso. Acredito que temos que nos ater aos elementos apresentados na questão. Portando, se havia perdido qualidade de segurado e efetuou apenas 3 contribuições, não tem direito ao auxílio-doença. Estando correto o gabarito da FCC.

elismrg disse...

Eu concordo plenamente, visto que a questão traz expressamente que o segurado voltou a trabalhar em julho e no terceiro mês de trabalho, outubro de 2010, foi acometido de apendicite. Está expresso os meses que ele trabalhou. Logo, cumpriu os requisitos que constam da lei. Ficando muito claro a forma como vc Daniel colocou isto por escrito. Obrigada e parabéns!

Anônimo disse...

Daniel eu, Marta, também tive este pensamento.

Marta disse...

Daniel, dê uma olhadinha na quinta questão dos conhecimentos gerais e vê se não tem dua alternativas certas.
- A que proporcionam estabilidade... (que está no gabarito), art. 41,§4º, CF).
- Podem ser acumulados, inclusive de forma remunerada, na hipótese de serrem dois cargos de professor com outro, técnico ou científico, desde que haja compatibilidade de horários (art. 137, XVI, "b", CF.)

Anônimo disse...

DANIEL NÃO PODE ESQUECER DE FALAR PARA QUEM VAI FAZER RECURSO, FAZER ALTERAÇÕES NO MODO DE RECORRER, POIS NO EDITAL FALA QUE NÃO SERÃO ACEITOS RECURSOS IGUAIS.

Anônimo disse...

Questao 16 da prova 3 cabe recurso (aquela do preço dos carros)
Inicialmente no mês de Dezembro, temos que a relação inicial de preços é A x 1,1 = B x 1,15. A inconsistência ocorre agora: "em janeiro houve redução de 20% sobre o preço de A e de 10% sore o preço de B, AMBOS DE DEZEMBRO [...]". Poderia haver uma interpretação do candidato (e este não estaria errado) de que a redução percentual a que se refere a questão seria em relação ao preço inicial de dezembro, visto que no mesmo mês houve dois preços diferentes e a questão não definiu com clareza em relação a qual se refere. Dessa forma teríamos dois cálculos com resultados distintos para encontrarmos o preço final de cada carro:
carro A
R1: A +10% =1,1A. 1,1A -20% =1,1A -1,1x0,2A =1,1x0,8A ou
R2: A +10% =1,1A. 1,1A -20% =1,1A -0,2A =0,9A
carro B.
R1: B +15% =1,15B. 1,15B -10% =1,15B -1,15x0,1B =1,15x0,9B ou
R2: B +15% =1,15B. 1,15B -10% =1,15B -0,1B =1,05B
Fazendo agora os cálculos para saber da diferença percentual do carro A para o carro B, teríamos duas respostas diferentes!

Para entender minha linha de raciocínio veja uma situação análoga:
"um objeto tem o preço de 100u em dezembro. Em janeiro houve um aumento de 20% e uma redução de 10%, ambos em relação a dezembro. Qual o preço final deste?"
R1: 100 +20% = 120 -12(10% do preço final de dezembro: 120) = 108 ou
R2: 100 +20% = 120 -10(10% do preço inicial de dezembro: 100)=110

Dessa maneira acho que é ANULAVEL a questão por entender que esta gera uma ambiguidade.

Emilene disse...

Marta, na alternativa está escrito DOIS CARGOS DE PROFESSORES COM UM TÉCNICO OU CIENTÍFICO... Creio que o possível de se acumular seja UM cargo de professor com um técnico ou científico, e não dois...

Anônimo disse...

Pelo que vi, fiz 4 recursos sobre o concurso, nas questões.

Anônimo disse...

Daniel, o que a lei exige nao sao 4 'contribuições' na data do evento? Ele tinha apenas 3 contribuições. Nao podemos presumir queele 'iria' contribuir com a quarta e ainda que ele contribuisse, o evento ocorreu antes da 4a contribuiçao.
Marcos.

DANIEL SIMINI disse...

Não estou diante de uma presunção. O evento ocorreu em outubro e, dado o conceito de filiação, no mês de outubro ele estava filiado sim, vez que não há informação sobre o fim de sua atividade remunerada, logo, considerando que em outubro havia filiação, estamos diante de dever de pagar e, dessa forma, o mês de outubro deve ser considerado para fins de contagem de 1/3. Embora haja entendimentos em sentido contrário, confirmo meu entendimento, em razão da interpretação sistemática e da aplicação do in dubio pro segurado.